Mevcut Anayasa’mızın ‘Yargı’ kenar başlıklı üçüncü bölümündeki 138. maddenin ‘’Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir surette değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.’’ şeklindeki 4. fıkrası Yargı erkinin, Yasama ve Yürütme erklerinden ayrı bir erk olduğunun göstergesidir. Keza, aynın maddenin, ‘’ Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.’’ şeklindeki 2. fıkrası bunu doğrular niteliktedir. Ancak günümüzde, Yürütmenin adeta görünmez bir el gibi Yargı erkini sımsıkı elinde tutmaya çalıştığına üzülerek şahitlik etmekteyiz. Tüm bu yaşananlara rağmen gerçekten bu ülke de sağlıklı bir adalet mekanizmasının olduğunu söylemek mümkün olabilir mi?
Hakimlik ve savcılık mesleğine alınmada, adaylık döneminde Adalet Bakanlığı yetkilidir. Kurul Bakanlıkça atanan adaylar arasından mesleğe kabul işlemi yapabilmektedir.
Bu durum, son yıllarda yargının temel niteliği olan tarafsızlığa gölge düşürecek boyutlara ulaşmıştır. Adalet Bakanlarının kendi siyasal görüşüne yakın insanları göreve aldığı iddiaları ileri sürülebilmektedir. Ancak şu kesinlikle unutulmamalıdır; yargı bağımsızlığı ancak ve ancak yargıcın tarafsız olmasıyla sağlanabilir. Yargı bağımsızlığı, Bakanlığı devreden çıkarmakla sağlanabilir mi, ya da Adalet Bakanının varlığı yargıyı gerçekten bağımlı kılmakta mıdır? Bu soruların üzerinde düşünmek gerekmektedir. Yargıçların yürütme organına bağımlı olmalarını gerektiren hukuki bir sebep yoktur. Yargıçlık gibi onurlu ve ahlaki sorumluluk gerektiren bir mesleğin mensubunun, hukuka uygun vicdani kanaati doğrultusunda hüküm vereceğine inanmaktan başka çıkar yol bulunmamaktadır. Bizim siyasetçiler heyet halinde bir damla (!) su birikintisi olmayan İsviçre'ye gitmişler. Resmi görüşmede karşı heyette Denizcilik Bakanı varmış. Bizimkilerden biri karşı heyetin başkanına sormuş: "Ekselans, İsviçre'de deniz var mı da Denizcilik Bakanlığınız var?" İsviçre heyet başkanı bozulmuş ve şu yanıtı vermiş: "Biz size adalet olamayan ülkenizde Adalet Bakanlığınız neden var" diye soruyor muyuz?. Adalet sistemimizin yurt dışında bu derece sorgulanması bizim için çok üzücü ve manidardır. Bakanlık bir siyasi erk değil midir de Yargı erkinin üstünde bir kuvvet olarak görülüyor? Burada da deniliyor ki ‘HSYK, yargı bağımsızlığının olduğunun göstergesidir.’ Peki HSYK’nın başkanı ve doğal üyesi kim? Adalet Bakanı başkanı, Bakanlık Müsteşarı da doğal üyesidir. O zaman HSYK’nın tarafsızlığını söylemek mümkün müdür ve Anayasa’nın 138. maddesi neden var?
Kurul’un başkanının Adalet Bakanı olması ve Adalet Bakanlığı Müsteşarının Kurul’un üyesi olması, yargı bağımsızlığına aykırı bulunmakta ve eleştirilmektedir. Ayrıca, hakim ve savcılarla ilgili işlemlerin Bakanlık bünyesinde hazırlanarak Kurula son aşamada getirilmesi de Bakanlığın etkisini arttırmakta, yargıç güvencesini zedelemektedir.
Yargı yetkisi, hukuk devletinin temel kurumlarından olduğu için, her türlü baskı ve etkiden uzak bir biçimde yürütülmelidir. Anayasa, yargı bağımsızlığını, iki ayrı maddede vurgulamıştır, 138. madde mahkemelerin bağımsızlığını düzenlerken; 139. maddede hakimlik ve savcılık teminatı kurallaştırılmıştır. Bir açıdan bakıldığında mahkemelerin bağımsızlığı ile yargıçların bağımsızlığı eş anlamlıdır. Mahkemelerin bağımsızlığının, yargı erkinin en önemli ögesi olan yargıçlardan ayrı düşünülmesi mümkün değildir. Mahkemelerin bağımsızlığı, yargının yasama ve yürütme organlarına karşı bağımsız yapısını, bu doğrultuda yetkilerini kullanmasını, görevlerini yerine getirmesini ifade etmektedir. Yargıçların bağımsızlığı ise yasama ve yürütme organlarına bağlı olmadan Anayasaya ve hukuka uygun olarak vicdani kanılarına göre hüküm vermelerini amaçlar
Yargının yasama ve yürütme kuvvetlerinden ayrı, bağımsız bir üçüncü kuvvet teşkil edip etmediği hukuk literatüründe tartışmalıdır. Mantıken bir devlette ancak iki kuvvetin varlığı düşünülebilir; karar veren veya kanunları yapan kuvvet ve bunları uygulayan, icra eden kuvvet. Aslında yargı fonksiyonu, bir uyuşmazlık dolayısıyla kanunun uygulanmasından başka bir şey değildir. Bu açıdan bakıldığında yargı fonksiyonunun, yürütme kuvvetinin bir parçası saymak gerekir. Ancak buradan Yargı erki, Yürütme erkinin denetimi altındadır sonucuna ulaşılmamalıdır. Bazı akademisyenlere göre (Prof. Ergun ÖZBUDUN) yargının tam anlamıyla bağımsız bir kuvvet olabilmesi; bazı Avrupa ve Anglo-Sakson ülkelerinde olduğu gibi ancak hakimlerin halk tarafından seçilmeleri şartına bağlıdır. Yargı bağımsızlığı tartışmasında ulaşılabilecek sonuç ne olursa olsun, asla unutulmaması gereken şudur; bu tartışmanın hakimlerin bağımsızlığı sorunu ile ilgisi yoktur. Hakimlerin bağımsızlığı, hukuk devletinin vazgeçilmez bir şartı olarak bütün uygar ve demokratik ülkelerde benimsenen bir ilkedir. Şu halde hakimlerin bağımsızlığı, kuvvetler ayrılığı teorisinin bir sonucu olarak bağımsız bir yargı kuvvetinin varlığına bağlıdır.
